LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS ASEGURADORAS EN MATERIA TRIBUTARIA Y EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PERSONAL FRENTE A LAS SANCIONES.

El Consejo de Estado de Colombia , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante sentencia No. 27644 del 9 de noviembre de 2023, analizó el alcance de la aplicación del artículo 860 del Estatuto Tributario respecto a la responsabilidad solidaria de un garante y recordó que las sanciones tienen un carácter de responsabilidad personal.

En el caso que nos ocupa, se discutió acerca de la responsabilidad solidaria de una aseguradora como garante en un caso de devolución improcedente de impuestos y la aplicación del artículo 860 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1430 de 2010.

El asunto en concreto, trató sobre una solicitud de devolución de saldo a favor del impuesto sobre las ventas por parte de una S.A.S., respaldada por una póliza de cumplimiento emitida por Seguros del Estado S.A.; a lo que posteriormente la DIAN Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinó que la devolución fue improcedente y sancionó a la SAS, ordenando a Seguros del Estado pagar la suma devuelta, los intereses y la sanción.

En una decisión, que considero afortunada, el Consejo de Estado recordó que, para el caso de impuestos, existe una norma especial (Art 860 E.T.) que va más allá de la norma general del contrato de seguros, la cual, por su especificidad, hará solidariamente responsable al garante. Ahora bien, puntualizó que la solidaridad no aplica de tajo, sino que, para erigirse, la Administración Tributaria debe cumplir y respetar unos presupuestos, los cuales la Sección Cuarta se encargó de puntualizar, y no son otra cosa que: 

1.    Que exista una póliza que ampare el riesgo.

2.    Que la administración notifique al contribuyente el requerimiento especial en vigencia de la póliza.

 Así las cosas, dándose los presupuestos anteriores, el garante será solidariamente responsable respecto del contribuyente, peso eso sí, dicha responsabilidad solidaria tiene un límite, que para el caso estudiado al tratarse de una solicitud de devolución la cual fue declarada como improcedente, la responsabilidad de la aseguradora irá hasta el reintegro del impuesto devuelto de forma improcedente, junto con los intereses de mora.

Aunado a lo anterior, recordó que el garante no será responsable de las sanciones (para el sub lite sanción por devolución improcedente), ya que de otro modo se estaría yendo en contra de uno de los presupuestos pilares del derecho sancionador el cual es, la responsabilidad personal, que en materia de estudio, pretender que la garante responda no solo por el monto devuelto de forma improcedente sino también por las sanciones que se deriven de ello desconoce que ésta no fue quien cometió la infracción de manera culpable, sino que se limitó a expedir una póliza dentro de los estamentos legales, e implicaría que asuma la mala fe del contribuyente (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 26392 del 24 de noviembre de 2022).

En conclusión, es claro que el garante en materia tributaria tiene una responsabilidad solidaria pero limitada, la cual nunca podrá amparar o responder por sanciones, las cuales por su carácter personalísimo  corresponden en sus efectos y consecuencias exclusivamente al contribuyente.

CRISTIAN HERNÁNDEZ SALLEG

Abogado