La Segunda Oportunidad en la reforma del TRLC. ¿La vida sigue igual?

* El texto que entrará en vigor a mediados de septiembre puede leerse aquí.

La ley de segunda oportunidad es el mecanismo por el cual la persona física insolvente puede ver perdonadas todas o algunas de sus deudas, siempre que reúna los requisitos establecidos en la Ley Concursal. Dentro de las reformas que debían implementarse en la norma concursal con ocasión de la trasposición de la Directiva 2019/1023, el análisis que realizo ahora recae sobre la exoneración de deuda de la persona física. Esta Directiva solo se centra en el procedimiento de exoneración a lo largo de 5 artículos (arts. 20 a 24), y sirve para modificar algunos aspectos de la normativa interna. Sin embargo, el nuevo texto refundido no solo consta de reformas que traen causa en la Directiva, sino que la reforma sirve también para atar algunos cabos que quedaron sueltos en la refundición de 2020 (sin ir más lejos, la determinación de la no exonerabilidad del crédito público).

La reforma de la ley de segunda oportunidad ha sido objeto repetido de análisis (véanse, por ejemplo, los textos de la Prof. Matilde Cuena en Hay Derecho, acerca del proyecto de ley, disponible aquí, y acerca de la ejecución de la vivienda habitual, aquí). Este artículo no supone un análisis pormenorizado de la reforma, sino un simple comentario a los aspectos claves de la misma. En lo que respecta a la segunda oportunidad, ¿la vida sigue igual?

DEL “BEPI” AL “EPI” Y EL DEUDOR DE BUENA FE

En primer lugar, el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho pierde el distintivo de “beneficio”, sin que el preámbulo se detenga a explicar la razón (pese a que la misma Directiva sí habla de la segunda oportunidad como un beneficio, como en el Considerando 80). Esto no es especialmente relevante dentro de la reforma, porque fuera beneficio o fuera otra cosa, el deudor que reuniera los requisitos establecidos en la Ley podría acceder a la exoneración de algunas o todas sus deudas. Un deudor que, al contenerse su regulación en la Ley Concursal, debe ser insolvente al tenor de dicha norma, aunque los tribunales han abierto la puerta a que sea un deudor "sobreendeudado", en tanto solo tenga una deuda relevante (véase el AAP de Barcelona 122/2018, de 28 de septiembre). Esto podría abrir la puerta al concurso sin concurrencia de acreedores.

Lo que sí resulta más relevante es la reforma del concepto de deudor de buena fe: se ha considerado oportuno incrementar el número de requisitos que tiene que cumplir el deudor para acceder a la exoneración, no solo en un ámbito material, sino que se exige que el deudor no haya incurrido en esas conductas en los últimos diez años (art. 487.1). Este incremento es especialmente oneroso para el deudor, y se ha criticado repetidamente.

El horizonte temporal que se ha establecido para cumplir algunos requisitos, de diez años, es demasiado amplio y además es arbitrario. ¿Por qué va a ser más merecedor de la exoneración el deudor declarado persona afectada por la calificación del concurso de la sociedad de la que era administrador hace once años, otro deudor, pero habiendo sido considerado persona afectada en la calificación del concurso hace tres años? ¿Cuál es la diferencia entre uno y otro? La lejanía temporal no hace que el comportamiento de uno fuera menos reprochable que el del otro. Aquí se muestra la arbitrariedad de lo regulado. Y lo mismo se puede argumentar del resto de medidas que cuentan con este horizonte temporal de diez años. Solo se consigue restringir el acceso a la segunda oportunidad de una forma injustificada.

Además, se sancionan algunas conductas indiciarias de la poca "buena fe" del deudor (por ejemplo, el haber sido declarado persona afectada por la calificación del concurso de otro en los últimos diez años), pero hay otras que no guardan necesariamente relación con la buena fe del deudor (por ejemplo, la imposición de sanciones por infracciones tributarias muy graves en los últimos diez años). Que se dejen de ingresar cantidades retenidas es grave, pero no se han empleado necesariamente medios fraudulentos para ello. Además, si se le castiga por medio de sanción y luego se le excluye de la exoneración, además de penalizarle el doble, se está abocando al deudor a permanecer en una situación penosa.

EL PROCEDIMIENTO DE EXONERACIÓN

El nuevo TRLC establece solo dos procedimientos de exoneración, alternativos pero que pueden intercambiarse dentro del proceso.

Por un lado, se puede solicitar la exoneración sin la liquidación de la masa activa del deudor, pero sí se debe presentar con esta un plan de pagos (algo que no difiere mucho del concepto de convenio concursal). Y por otro lado, se puede solicitar la exoneración con liquidación de la masa activa (sirviendo esta regulación también para los concursos sin masa). El hecho de que resulten intercambiables (art. 500 bis) resulta especialmente realista: si el deudor no puede afrontar los pagos del plan, es lógico que opte por liquidar sus bienes para poder así exonerar su deuda.

En primer lugar, ha de resaltarse que desaparece la obligación de celebrar o intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y, con ello, la figura del mediador concursal se vacía de contenido. El acuerdo extrajudicial de pagos, si bien se ha mostrado en la práctica como un fracaso, pudo haber tenido sentido como un trámite voluntario por los deudores que tenían la capacidad económica para intentarlo, y para acordar con algunos acreedores a los que les convenía una renegociación de las deudas (y no con todos, pues muchos de ellos no acceden a renegociar sus deudas). Sin embargo, todo deudor tenía que promover el acuerdo, incluso si no tenía bienes como para que el acuerdo resultara realista. Esto es una humillación para el deudor que no tiene nada: ¿cómo va a promover un plan de pagos “realista” si no tiene nada con que hacerle frente? El TS razonó que el intento de acuerdo extrajudicial debía ser “una propuesta real a acreedores” (STS 150/2019, de 13 de marzo), pero en muchas ocasiones esta propuesta no iba a ser real, ni podía serlo. Es un acierto que el intento de AEP no sea obligatorio, pero compartimos con la Profesora Cuena la opinión de que podría haber permanecido como un trámite voluntario.

En segundo lugar, es de destacar que el deudor puede salvar su vivienda habitual dentro del procedimiento, ya que por fin la exclusión de la vivienda habitual de la liquidación tiene reconocimiento legal. Dentro de un mecanismo de marcado carácter social, tiene sentido la protección del bien inmueble imprescindible para el desarrollo de su vida (si solo tiene uno, que será lo más normal). Desde el primer año en vigor de esta ley, diversos seminarios de jueces establecieron el criterio de no liquidar la vivienda habitual siempre que el deudor estuviera al día de las cuotas de la hipoteca y que la deuda fuera superior al valor razonable de la vivienda (junto al consentimiento del acreedor). Así, se beneficiaba al deudor, que no perdía su casa, y en muchas ocasiones al acreedor, desinteresado en recibir de vuelta la vivienda (porque perdería todo el líquido invertido en ella por el deudor y prestado por él mismo). Hoy día, gracias a la reforma, se permitirá que no se realice (se liquide) la vivienda habitual del deudor (art. 497.2.1º), a cambio de que se alargue la duración del plan de pagos, de 3 a 5 años. Esto es acorde a la Directiva (como se recoge textualmente en el art. 21.3 b)), y se antoja positivo para la finalidad de este procedimiento.

En tercer lugar, el plan de pagos adquiere una mayor flexibilidad, en tanto no se requiere una confección del mismo basada solamente en el pasivo pendiente de pagar, sino que el importe de los pagos puede depender de la evolución económica del deudor (art. 496.2). Esto tiene bastante más sentido que la elaboración de un plan de pagos sin poder asegurar su verosimilitud y esperar que se cumpla. Por otra parte, la creación de este plan de pagos variable... ¿se puede componer de planes alternativos? la ley no dice nada al respecto, con lo que podrá emplearse cierta imaginación a la hora de trazar el plan.

Finalmente, en lo que respecta a la consecución de la exoneración, recordamos que existe una exoneración provisional (en lo que dura el plan de pagos) de carácter revocable, hasta la exoneración definitiva que coincide con la fecha de cumplimiento del plan. El plan puede ser incumplido y aún así se puede conseguir la exoneración definitiva, cuando se desprenda de las circunstancias del deudor que el incumplimiento provino de un suceso imprevisible o inevitable (art. 500.2). El acortamiento de la duración del plan de pagos es una exigencia de la Directiva, en tanto se pretende que el deudor pueda retomar su actividad por cuenta propia lo antes posible (Cdo. 5), consiguiendo una exoneración plena y no revocable de sus deudas.

LOS CRÉDITOS EXONERABLES. EN ESPECIAL, EL CRÉDITO PÚBLICO

En lo que respecta a los créditos exonerables, la exposición de motivos dice que “se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa”. Esto es una media verdad. El criterio, hasta ahora, era que los créditos privilegiados y contra la masa (y en algún caso, una parte de los ordinarios) tenían que abonarse sí o sí. Y estos créditos tenían que ser abonados sin una razón de peso que lo justificara. La única razón que podía justificarlo de alguna manera era que el legislador había otorgado el privilegio a sus acreedores de ser los primeros en cobrar en el concurso. Pero, como muchos autores aciertan al razonar, esta prelación no justifica el pago de unos créditos y la extinción de otros. 

La media verdad consiste en que la afirmación textual es verídica, pero porque ya no se categorizan las deudas no exonerables en si son concursales o contra la masa. A partir de este septiembre, algunos créditos privilegiados y contra la masa (los menos) podrán ser exonerados. Sin embargo, el art. 489.1 establece los créditos que no resultan exonerables, con lo que no se puede afirmar que la exoneración alcanza a "todas las deudas concursales y contra la masa". La prelación no justificaba la exonerabilidad de unos y de otros, pero el legislador europeo parece haber dado la razón al español, en tanto que los créditos contenidos en ese artículo y que resultan no exonerables son varios de ellos créditos privilegiados y contra la masa.

La Directiva establece (Cdo. 81) que algunas categorías de deuda pueden resultar no exonerables si existe “una razón debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional”. Esa justificación es, en palabras de la exposición de motivos de nuestro nuevo texto, “en la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho”. Estas categorías no exonerables fueron objeto de ejemplificación (números apertus) en el art. 23.4 de la Directiva, pero ya coincidían con créditos privilegiados o contra la masa.

En el nuevo texto se ha considerado que deben resultar no exonerables 8 categorías de deudas (art. 489.1), incluidas las deudas por créditos de derecho público. Además, el apartado siguiente del artículo establece que, de manera excepcional, el juez podrá declarar la no exonerabilidad total o parcial de las deudas exonerables “cuando sea necesario para evitar la insolvencia del acreedor afectado por la extinción del derecho de crédito”. Buenísima intención por parte del legislador para evitar la insolvencia cíclica, y me produce mucha curiosidad ver el juego que desplegará este artículo en la práctica. Pero, a la vez, crea muchas preguntas: ¿en virtud de qué demostrará ese acreedor que el pago de ese crédito evitará su insolvencia? Si el deudor acude a la vía del plan de pagos, y el calendario de los pagos ocupa 3 o 5 años y el pago de los créditos se prorratea, ¿puede el acreedor argumentar que su insolvencia cesará si su crédito resulta pagado a lo largo de 3 o 5 años? ¿Se debe tener en cuenta la inminente insolvencia de ese acreedor a la hora de trazar el plan de pagos? Preguntas que seguro tendrán su desarrollo en sentencias y trabajos doctrinales.

Volviendo al crédito público que mencionábamos, su exonerabilidad fue una sonadísima controversia. Por un lado, cada deudor encontrará más o menos generoso (aunque se argumenta con razón las cuantías establecidas son escasas) que pueda exonerarse hasta 10.000 euros de deuda tributaria, y otros 10.000 de deuda con la seguridad social (pero teniendo en cuenta que tras la primera exoneración, este crédito no será exonerable en ulteriores procedimientos, art. 489.3). Por otro lado, el blindaje del que disfruta el acreedor público en sede concursal (no solo en segunda oportunidad) es desproporcionado, y, como sostenía el Prof. Alfaro cuando se introdujo la ley de segunda oportunidad en 2015, es muy discutible que esto no quebrante el principio de igualdad de nuestra Constitución.

Sigue resultando controvertida su exoneración porque, en muy resumidas cuentas, hay quien considera que este puede resultar exonerable. Antes de la entrada en vigor del TRLC, el TS fijó el criterio de exonerabilidad de este crédito, pero el TRLC establecía a posteriori que el crédito público no era exonerable. Desde entonces, hay juzgados que sí perdonan esa deuda (por ejemplo, en Barcelona) y otros que no (por ejemplo, en Oviedo o en Valencia). Al margen de lo que nos parezca, esto solo es una fuente de inseguridad jurídica, aunque parece zanjarse con ocasión del nuevo art. 489. Y digo parece, porque podría seguirse entendiendo que la reforma del artículo sigue constituyendo un ultra vires, y que no está justificada por la trasposición de la Directiva. De cualquier forma, habría convenido "desgranar" el significado del crédito público para que una parte sí fuera exonerable y otra no, pues no todo crédito público es igual (como reconoce el magistrado Fernández Seijo), y cierto tipo de crédito público (sanciones) resulta menos exonerable que otro tipo (tasas y tributos).

CONCLUSIONES

Podemos concluir que la ley de segunda oportunidad ha tenido un largo recorrido en su corta vida (poco más de un lustro) y que, poco a poco, por medio de la acción del legislador y de los criterios que han implementado los juzgados y tribunales, miles de familias se han favorecido de este mecanismo y han conseguido no seguir sumidos en la pobreza. Así se entiende el beneficio que aporta a la sociedad un mecanismo adecuado de perdón de las deudas.

Pero también hay que resaltar que, durante casi doce años, la persona física no tenía una salida real de la insolvencia. En 2015 entró en vigor la ley de segunda oportunidad, pero el mecanismo estaba plagado de ineficiencias, seguramente causadas por el deseo de que la segunda oportunidad fuera un procedimiento a imagen y semejanza del concurso de acreedores. La segunda oportunidad tuvo que ser objeto de su propia legislación, y el legislador no pudo ceñirse solo a que fuera un apéndice a la ley concursal. De esta forma, el sobreendeudamiento de los consumidores podría haber gozado de soluciones más prácticas y coherentes, por medio de un código de sobreendeudamiento independiente, siguiendo la línea de otros ordenamientos.

Sin embargo, las ineficiencias se van reduciendo, y esto debe ser causa de celebración, toda vez que la salud económica de los consumidores de este país resulte fortalecida. El procedimiento se articulará de forma que la exoneración total se pueda conseguir en un horizonte de, a lo sumo, 5 años, y sin tener que desprenderse de la vivienda habitual. Hay detalles de la reforma todavía injustificados, como es la modulación de la buena fe del deudor o el continuado blindaje del crédito público, pero al ritmo que van las reformas del texto concursal (porque, al final, la historia de la ley concursal es la historia de sus reformas), no resultaría una sorpresa que estos aspectos quedaran reformados antes de que transcurra otro lustro.

#segundaoportunidad #epi #reformaconcursal

** Este escrito es una somera y breve secuela de mi trabajo realizado durante 2020 y 2021, basado en la implementación de la Directiva en nuestro ordenamiento, disponible aquí.