Ocho reglas que resumen el estado actual de la jurisprudencia sobre moderación de cláusula penal (cfr. SSTS 530/2016; 485/2021; 281/2022; 317/2022)

1. No se moderará una cláusula penal que ya desde el inicio superaba el montante de daños esperados por el incumplimiento.

2. No se moderará una cláusula penal por el hecho de que su cuantía haya devenido superior a lo que previsiblemente podría esperarse del montante del daño.

3. No se moderará una cláusula penal por el hecho de que su cuantía haya devenido superior al daño incluso en la función punitiva ideada ex ante.

4. Se moderará una cláusula penal si concurre la cláusula rebus sic stantibus en su formulación más rigurosa: la desproporción de la cuantía entre pena y daño ha de ser extraordinaria. Nunca se ha aplicado.

5. Fuera de la cuantía, la cláusula «rebus» se puede aplicar en condiciones ordinarias para moderar la cláusula penal. Se ha hecho en dos ocasiones, en contratos de promoción inmobiliaria con consumidores.

6. Una cláusula penal puede moderarse cuando es «usuraria», atendidas las circunstancias del deudor u «opresiva» de la libertad de actuación de este deudor. Nunca se ha aplicado.

7. El deudor (arrendatario) de la cláusula penal por abandono de la posesión no puede excepcionar que el arrendador ya ha encontrado otro operador sustitutivo.

8. El deudor (subarrendatario) no puede alegar que la cantidad reclamada y debida por la cláusula penal comprende el pago prospectivo de rentas arrendaticias por un tiempo en que el propio arrendamiento ya había sido resuelto.