SAP Barcelona (15ª) de 5 de abril de 2019. Demanda de nulidad de cláusula suelo. Sobre la validez de los acuerdos transaccionales. Exceptio pacti.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 5 de abril de 2019 (D. BERTA PELLICER ORTIZ).
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PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. La parte actora interpuso demanda de nulidad, por abusiva, de la cláusula de variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha de 29 de enero de 2004. La nulidad se solicitaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Se solicitaba, como consecuencia, la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por tal concepto desde la suscripción del contrato y a rehacer el cuadro de amortización.
2. La parte demandada se opuso a la demanda, oponiendo que las partes suscribieron, en fecha de 18 de febrero de 2015, un contrato de novación en el que los prestatarios reconocen la existencia de una cláusula suelo y del tipo de interés mínimo, renunciado a ejercitar todo tipo de acción. Por ello consideraba que la acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario originario de fecha de 29 de enero de 2004, es contraria a la doctrina de los actos propios y que, en todo caso, la cláusula suelo supera el control de transparencia y no es abusiva.
3. La sentencia estima íntegramente la demanda, declara nula la cláusula suelo del contrato originario de fecha de 29 de enero de 2004, que fija un suelo del 3,75%, por no superar el control de transparencia, que extiende al contrato privado de 18 de febrero de 2015, que reduce el suelo al 2,75% y, en consecuencia, no le otorga ningún efecto convalidatorio del primitivo contrato.
La sentencia es recurrida por la parte demandada insistiendo en la validez del documento privado suscrito con las partes con anterioridad a la interposición del presente procedimiento. En definitiva, alega como único motivo del recurso la errónea valoración jurídica y de la prueba de la sentencia de instancia, en relación al contrato privado de novación y sus efectos.
La parte actora solicita la desestimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, alegando que la negociación, a efectos de la novación, no puede determinar la convalidación de la obligación primitiva y que la renuncia de acciones del documento es nula, por abusiva.
SEGUNDO. Sobre la validez del acuerdo transaccional. Exceptio pacti.
4. El Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha de 11 de abril de 2018, acordada en Pleno, se pronunció respecto de la validez de los pactos alcanzados por una entidad bancaria y un consumidor del siguiente modo: " (...) Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, "así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha".
Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.
De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados "novación modificativa", en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez. (...) La transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible.
No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito.
La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico".
TERCERO. Aplicación al caso concreto.
5. En el caso de autos, procede partir de los siguientes extremos acreditados, o bien no discutidos entre las partes en litigio, debiendo, además, indicar que únicamente ha sido practicada prueba documental.
Se aporta como documento 1 de la contestación y 5 de la demanda un contrato privado entre las partes, de fecha de 18 de febrero de 2015, que las partes denominan "contrato de novación modificativa del préstamo", debidamente firmado por la parte actora.
El objeto del contrato es modificar el límite inferior pactado, pues si bien el contrato de préstamo hipotecario se fijaba la suelo en el 3,75%, por mor de este documento, se rebaja al 2,75% y, además, recoge las siguientes declaraciones, que acepta expresamente la parte actora: -Se acepta que ambas partes conocen la evolución del tipo de referencia y que no se prevé su alza a corto plazo.
- La prestataria declara y reconoce que el tipo mínimo convenido en el documento es esencial para determinar el tipo de interés que se va a aplicar al préstamo; que se le ha explicado, junto con ejemplos, que siempre va a ser preferente al tipo variable pactado, cuando el tipo mínimo sea superior al tipo variable, la evolución de los índices de referencia y la existencia de otro tipo de préstamos hipotecarios, a tipo fijo y variable.
- Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus previsiones y renuncian expresa y mutuamente al ejercicio de cualquier acción, que traiga causa de su formalización y clausulado, y de las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.
- Al final del documento se incluye una nota manuscrita firmada por la prestataria, según la cual " soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75%".
6. Sentado lo anterior, debemos reconocer eficacia y validez al documento privado suscrito por las partes en fecha 18 de febrero de 2015, por el cual, tanto la entidad bancaria como la actora, de forma espontánea, libre y voluntaria, y en el ejercicio de su libertad contractual, acordaron modificar las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha 29 de enero de 2004, en concreto, rebajando la cláusula de limitación del tipo de interés, es decir, la cláusula suelo, entre otros pactos.
Y se le concede plena validez, en primer lugar, por cuanto tal documento privado no se realiza al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario, sino once años después y con la finalidad de evitar el ejercicio de acciones judiciales futuras, puesto que de haberse realizado al tiempo de suscribir éste, tal pacto se vería privado de efectos pues limitaría al consumidor de los derechos que como tal ostentaba.
En segundo lugar, puesto que tal documento se realizó en el año 2015, es decir, dos años después del dictado de la sentencia por el Tribunal Supremo de la sentencia de 9 de mayo de 2013, que declaraba la nulidad de la cláusula suelo, no de forma automática, sino tras realizar un examen de la misma, estando pendiente de resolución la cuestión prejudicial por parte del TJUE sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que podía haberse decantado por la irretroactividad o por la retroactividad total, que es lo que efectivamente sucedió.
Además, la parte prestataria obtuvo información sobre la cláusula suelo, tanto antes de suscribir el préstamo en fecha de 29 de enero de 2004, a través de la oferta vinculante de fecha de 13 de enero de 2004, firmada por la actora, y que aporta el banco, como documento 4 de la contestación, pero además, en el documento de fecha de 18 de febrero de 2015, de forma manuscrita, declara que " soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75%", es decir, que el documento privado que suscribe la parte actora ofrece una información completa sobre la cláusula novada, que supera el control de transparencia.
Por último, como indica el Alto Tribunal, la transacción es válida en este tipo de contratos y, en el contrato de autos, no contraviene el ordenamiento jurídico, siendo que además las renuncias acordadas se realizan expresa y mutuamente por ambas partes.
En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación que formula la entidad bancaria.