Tenencia compartida: una ley en el ojo público.

El proyecto de ley sobre la Tenencia Compartida fue aprobado hace algunas semanas por la Cámara de Senadores y pasará a la de Diputados. Pero ¿por qué hay tanta polémica alrededor de este proyecto? ¿Qué implica en materia de derechos para las niñas y niños? ¿Y para las madres y padres? Conversamos con la Dra. Natalia Gilmet de www.gilmetarias.com.uy quien nos dió un acercamiento al tema.

¿Qué plantea la nueva ley?

 La nueva ley plantea la modificación de la normativa actual en referencia a la tenencia y régimen de visitas  a menores.  Es necesario dividir en dos grandes bloques lo que estos cambios conllevan: 

• Corresponsabilidad en la crianza: Este es el nombre del proyecto de ley, y tiene como finalidad que sean ambos progenitores quienes tengan la tenencia de derecho. Hablamos de tenencia de derecho, porque la tenencia o guarda material es una situación de hecho. El niño o la niña suele vivir mayor tiempo con uno de sus progenitores, y actualmente ese es quien ejerce la tenencia de hecho y de derecho (si realiza el trámite judicial de ratificación de tenencia). El proyecto de ley  habla de la posibilidad de que esa convivencia se realice de forma igualitaria, situación que en muchos casos ocurre en la actualidad, dado que los progenitores están en buenos términos, y debido a ello llevan a cabo las acciones necesarias para preservar el bienestar del menor. Pero en los casos en lo que no hay acuerdo entre ellos, el texto equipara el principio del interés superior del menor (consagrado en normas internacionales y nacionales)  junto con el principio de corresponsabilidad en la crianza (tal y como ocurre en el artículo 3 que modificaría el artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia (norma vigente). 
• Medidas cautelares:  En el artículo 3 del proyecto de Ley de Corresponsabilidad en la Crianza, modificación propuesta al artículo 35 del CNA, se establecen modificaciones que impactan y modifican los principios establecidos en el Código de la Niñez y la Adolescencia, entre ellos el principio superior del menor, la protección de niños, niñas y adolescentes en la vida e integridad  física (artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Estas modificaciones establecen situaciones tales como: a)  “La mera denuncia presentada contra uno de los padres no suspenderá el régimen de tenencia alternada..." b)  cambio en el régimen de visitas provisorias que se suspenderá  solamente en los casos que se mencionan, por ejemplo: “sólo por motivos particularmente graves y sobre los cuales exista prueba fehaciente”.c) la normativa no incluyó como cáusales de pérdida de la patria potestad delitos tales como el feminicidio, entre otros. 

¿Cuál es el marco actual en Uruguay?

Actualmente la tenencia permite acuerdo entre las partes, cuando estos se separan. En lo que respecta a la previsión de tenencia compartida preceptiva, debe destacarse que el actual artículo 34 del CNA, establece que en caso de no existir acuerdo de los padres, el Juez resolverá, teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones: ( se transcribe el artículo)

A)  El hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que lo favorezca.

B)  Preferir a la madre cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él.

C)  Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.

¿Qué implica la nueva ley para los niños y niñas? ¿y para los padres y madres? 

A pesar de no existir tácitamente en la norma actual el concepto de tenencia compartida, ésta habla de acuerdo entre los progenitores, y de deber de resolución por parte del Juez en el caso del desacuerdo, priorizando el bienestar del menor. 

El proyecto de ley limita la potestad del juez, quien deberá actuar bajo el principio de corresponsabilidad de la crianza, esto implica  respetar que el tiempo entre los progenitores sean indistinto.

A su vez, la nueva ley vulnera la posibilidad de protección del menor en instancias de violencia, dado que limita al progenitor que toma medidas para su defensa,  entre ellas la denuncia pertinente, no pudiendo ésta ser insumo para el Juez en su determinación, sino que a texto expreso se habla de que no se interrumpirá el régimen de  tenencia alternada  a no ser sentencia firme.

 ¿Cuál es tu opinión como abogada? 

Es importante conocer la trascendencia del asunto que se está legislando y la afectación a una población vulnerable como lo son las infancias. 

Entender cómo sociedad que el sostén económico para las  necesidades de los menores, pero también, los apoyos emocionales y afectivos y el acompañamiento en todas las instancias de la vida, son las formas en las que se expresa la corresponsabilidad en la crianza y que no tienen que ver necesariamente con el lugar de residencia o con una división cuantitativa del tiempo que pasa con uno u otro progenitor.

Y esto es necesario mencionarlo, porque lo que el proyecto establece no siempre es posible en la realidad. Por ejemplo, la imposibilidad de traslados y la división del tiempo como  establece el régimen de tenencia alternada parecen dar a entender que el objetivo principal de la legislación fuese que éste pase de forma igualitaria con cada progenitor, en lugar de priorizar su bienestar, protección y crecimiento. 

A su vez, es impensado que sea con sentencia firme la suspensión de dicho régimen, por ejemplo en casos de denuncia por violencia, cuando la legislación actual establece la necesidad y posibilidad de medidas cautelares, justamente siendo estas necesarias antes de una sentencia definitiva, debido a la gravedad del asunto, como es la violencia física, sexual y de cualquier otra índole contra las infancias. 

En definitiva, más allá de que es es cierto que el sistema requiere mejoras en tiempos y recursos, el proyecto se presenta como  la posibilidad de compartir  la tenencia  y que esto implique igualdad entre los progenitores, situación que ya existe actualmente en la norma vigente, y en su lugar introduce cambios de alto impacto que menoscaben y dejan de lado el principio de protección del menor  que a nivel nacional se ha consagrado con éxito en el Código de la Niñez y la Adolescencia.