Appalti sotto soglia: illegittima la partecipazione del gestore uscente se la deroga al principio di rotazione non è motivata

La pronuncia in commento si è espressa sulla ratio e sulla portata della applicazione di tale regola nel contesto della procedura ad evidenza pubblica, con particolare attenzione alle motivazioni che l' Amministrazione procedente deve rendere per derogare al principio in esame.Il rispetto del cosiddetto principio di rotazione ha una valenza tale da evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Questa visione costituisce la conferma dell' attenzione delle Corti al rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio. I fatti traggono spunto dalla indizione di una procedura negoziata per l' affidamento in regime di concessione di servizi, alla quale è stata ammessa anche la società - ora appellante - gestore uscente del servizio oggetto della gara. Il Tar adito sotto questo profilo ha annullato i provvedimenti di ammissione della società appellante. Il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sulle censure mosse dall' appellante, la cui argomentazione riguarda principalmente tematiche di irricevibilità e/o inammissibilità delle domande proposte dalla società ricorrente in primo grado. Il Collegio è pervenuto alla decisione che, nel caso di specie, è legittimo l' annullamento dei provvedimenti  di  ammissione della società appellante, in quanto la procedura ad evidenza pubblica oggetto di contestazione è tra le procedure sotto soglia comunitaria con modalità negoziata, come prevista dall' articolo 36, comma 2, lett. b), Dlgs n. 50 del 2016, che soggiace al rispetto del cosiddetto principio di rotazione. Vi è l’obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cosiddetti sotto soglia, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, è illegittima una procedura negoziata sotto soglia indetta da una stazione appaltante alla quale abbia partecipato il gestore uscente; in tal caso infatti l' Amministrazione stessa, in applicazione del principio di rotazione, avrebbe dovuto escludere dal proseguimento della gara il gestore uscente, ovvero, in alternativa, invitarlo, motivando puntualmente le ragioni per le quali ha ritenuto di non poter prescindere dall' invito.