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L'antefatto

In base al provvedimento di Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005, reso in esercizio della funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi (che, a far tempo dal 12 gennaio 2006, è stata trasferita all’AGCM in forza della Legge 262/2005), è stato disposto che gli articoli 2 (c.d. clausola “di reviviscenza”), 6 (rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.) e 8 (c.d. clausola di “sopravvivenza”) dello schema ABI “contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.

Da allora, le Banche italiane hanno continuato ad inserire nelle fideiussioni omnibus le tre clausole censurate.

Il precedente

Senonché, Cass., Ord., 12 dicembre 2017, n. 29810, ha affermato che "In tema di accertamento di intese anticoncorrenziali vietate dall’art. 2, L. 1990/287, la stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di intese illecite concluse “a monte” (nella specie, relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative), comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa..., a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza".

L'equivoco

Benché, a stretto rigore, la predetta massima non abbia predicato la nullità della fideiussione contenente le clausole oggetto dell'intesa anticoncorrenziale, ma solo affermato l'applicazione della normativa antitrust anche alle fideiussioni stipulate prima dell'accertamento dell'intesa, la successiva giurisprudenza di merito ha in prevalenza affermato la nullità totale (Trib. Siena, 14 Maggio 2019), o parziale (Trib. Milano 8893/16, Trib. Padova, 29 gennaio 2019, Trib. Benevento 25 Maggio 2019) delle fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI sanzionato dalla Banca d'Italia.

Le precisazioni

La recente Cass. 22.9.2019 n. 24044 ha ribadito il principio consolidato (Cass. 11 giugno 2003, n. 9384; Cass. 13 febbraio 2009, n. 3640 ; Cass. n. 13486 del 20 giugno 2011) per il quale "Dalla declaratoria di nullità di una intesa tra imprese per lesione della libera concorrenza, emessa dalla Autorità Antitrust ai sensi dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990, non discende automaticamente la nullità di tutti i contratti posti in essere dalle imprese aderenti all’intesa, i quali mantengono la loro validità e possono dar luogo solo ad azione di risarcimento danni".

Tuttavia, in un obiter dictum, la Corte ha affermato che "avendo l'Autorità amministrativa circoscritto l'accertamento della illiceità ad alcune specifiche clausole delle NBU trasfuse nelle dichiarazioni unilaterali rese in attuazione di dette intese (fol. 3 della sent. imp.), ciò non esclude, ne è incompatibile, con il fatto che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 c.c. e ss. e che possa trovare applicazione l'art. 1419 c.c., come avvenuto nel presente caso, laddove l'assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite".

Conclusioni

Pertanto, è probabile che si cristallizzerà la tesi della nullità parziale delle predette fideiussioni, limitatamente alle clausole oggetto dell'intesa anticoncorrenziale. Difatti, è davvero difficile sottrarsi alla considerazione che entrambe le parti avrebbero voluto la fideuissione anche senza le clausole sanzionate: per la banca, è meglio avere la fideiussione senza le clausole sanzionate piuttosto che non averla affatto; per il cliente, è senz'altro più vantaggiosa la fideiussione senza le clausole sanzionate

Come può esserti utile tutto questo?

Puoi trarre vantaggio da questo contenzioso se:

• sei fideiussore verso la banca
• la tua fideiussione contiene le tre clausole illecite
• fornisci la prova che, al momento dfella fideiussione, esisteva l'intesa anticoncorrenziale (servono moduli di fideiussione di più banche più o meno coevi alla tua)

E se, alternativamente:

• l'obbligazione del debitore principale è nulla
• ovvero, se la banca ha agito contro di te oltre sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale
• ovvero, se la banca ha agito contro di te perché il pagamento del debitore principale è stato dichiarato inefficace o revocato (per esempio, in sede di fallimento), o altrimenti annullato.

Domande e risposte nei commenti.

Avv. Alfredo Buccella