Delito hipotético: una crítica desde la perspectiva del garantismo penal y la teoría jurídico-penal contemporánea

Por Juan José Hidalgo Huerta

Introducción

El estudio del delito y sus elementos constitutivos ha sido objeto de una constante transformación teórica, especialmente en el ámbito del Derecho penal contemporáneo. En este proceso, las ideas sobre lo que debe considerarse una conducta punible han evolucionado desde la mera respuesta al daño concreto hacia la penalización de riesgos, peligros abstractos y conductas preparatorias. Esta tendencia se observa en lo que, para efectos de este ensayo, denominaremos el “delito hipotético”: figuras típicas cuyo núcleo consiste en castigar meras hipótesis de futura conducta delictiva, la anticipación desproporcionada de la tutela penal con base en supuestos, o incluso la criminalización de conductas que no llegan a materializar un daño o ni siquiera un peligro real, sino una mera conjetura abstracta.

El presente análisis pretende ofrecer una crítica razonada, inspirada en el rigor analítico de los penalistas más destacados de América Latina y del mundo, frente a la noción del “delito hipotético” y su creciente influencia en ciertas legislaciones. Con este propósito, se examinarán las bases conceptuales del fenómeno, sus implicaciones en la teoría del delito, sus tensiones con los principios fundamentales del Derecho penal —especialmente el principio de legalidad, el principio de lesividad y el principio de culpabilidad—, y su confrontación. con el garantismo penal moderno. Además, se citarán criterios doctrinales y jurisprudenciales relevantes, tanto nacionales como internacionales, y se presentará una crítica profunda, a incluir perspectivas diversas.

A lo largo del texto, se hará referencia a la obra de autores representativos del pensamiento jurídico-penal contemporáneo, como Günther Jakobs (Alemania), Claus Roxin (Alemania), Luigi Ferrajoli (Italia), Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina), Francisco Muñoz. Conde (España), Diego-Manuel Luzón Peña (España), Jesús-María Silva Sánchez (España), y jurisprudencia de órganos judiciales internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), así como de las cortes constitucionales latinoamericanas.

I. Aproximación conceptual al “delito hipotético”

1. Delimitación del concepto El “delito hipotético” no es una categoría típica en el elenco clásico de los tipos penales, ni se encuentra definido expresamente en la doctrina de modo unánime. Sin embargo, para efectos de este análisis, puede entenderse como aquella figura legal que imputa responsabilidad penal por la mera posibilidad de que el sujeto, en algún momento futuro, realice una conducta lesiva. No se trata simplemente de la punición de actos preparatorios (ya reconocidos en ciertos delitos de peligro abstracto o de anticipación de la punibilidad), sino de conductas que ni siquiera alcanzan el estadio de preparación en sentido estricto. Son normas penales que parten de una hipótesis: “Si el sujeto continúa por este camino, podría delinquir”; o “si se permite esta conducta, hipotéticamente se incrementaría el riesgo delictivo”.
2. Bases dogmáticas de la crítica La dogmática penal ha sido clara en señalar que la razón de ser del Derecho penal se encuentra en la protección de bienes jurídicos mediante la intervención mínima y subsidiaria (Roxin, 1997; Zaffaroni, 2000; Ferrajoli, 1995). El delito hipotético subvierte esta lógica: en lugar de requerir la comisión de un hecho dañino o al menos peligroso (no meramente hipotético) para el bien jurídico, se penaliza la mera posibilidad futura. Esto contraviene el principio de lesividad (Feuerbach, 1801), el cual exige que la conducta punible comprometa un bien jurídico concreto. Sin daño, ni peligro real, no cabe hablar propiamente de delito.

II. Fundamentos político-criminales y filosóficos del rechazo al delito hipotético

1. El principio de legalidad y la expansión anticipatoria El principio de legalidad, consagrado en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), exige que las conductas penalmente reprochables. estén claras y previamente definidas. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, 2004) ha reiterado la importancia de la taxatividad en las normas penales. Sin embargo, el delito hipotético se basa en la vagueza normativa y la anticipación. Al tipificarse conductas sin un resultado lesivo o sin una puesta en peligro concreto, la norma se vuelve imprecisa y dependiente de conjeturas, abriendo la puerta a la arbitrariedad punitiva.
2. Lesividad y el rol del bien jurídico La doctrina clásico-liberal del Derecho penal ha establecido que su función primaria es la tutela de bienes jurídicos (Roxin, 1997; Mir Puig, 1998). Zaffaroni (2000) destaca que el bien jurídico no solo acota el ius puniendi, sino que orienta la interpretación de las normas penales. Sin embargo, en el delito hipotético, el bien jurídico pasa a un segundo plano: se busca proteger un bien jurídico hipotético que, en ese momento, ni siquiera corre un peligro concreto. Esto supone criminalizar un estadio de la conducta humana excesivamente alejado de la lesión o del peligro real.
3. El daño, el riesgo y la moralidad: la influencia del Derecho penal simbólico El delito hipotético puede ser interpretado como una manifestación de Derecho penal simbólico (Silva Sánchez, 2001), una estrategia legislativa orientada a satisfacer las demandas sociales de seguridad a través de la criminalización de conductas que, en realidad, no amenazan de forma concreta los bienes jurídicos. Esto refuerza el temor social y justifica el avance irracional de barreras penales.

III. Evolución jurisprudencial y doctrinal en la penalización de hipótesis

1. Doctrina alemana y el “Derecho penal del enemigo” El profesor Günther Jakobs (2006) ha sido uno de los exponentes de la idea del “Derecho penal del enemigo”, que consiste en la creación de normas dirigidas contra sujetos considerados peligrosos por su presunta falta de lealtad al orden jurídico. Estas normas no se dirigen a castigar un hecho lesivo específico, sino a controlar a individuos potencialmente capaces de causar daños futuros. Aun cuando Jakobs argumenta que se trata de una categoría teórica y no necesariamente prescriptiva, su influencia en ciertos sectores doctrinarios y legislativos es innegable.
2. Doctrina italiana: Ferrajoli y el garantismo Luigi Ferrajoli (1995) postula un garantismo penal en el que la punibilidad debe estar estrictamente ligada a la verificación de un hecho lesivo ya la comprobación de la responsabilidad personal. La criminalización de hipótesis se aleja radicalmente de esta concepción. Desde la perspectiva ferrajoliana, ampliar el poder punitivo hacia escenarios hipotéticos es un paso atrás respecto a los logros de la ilustración penal, regresando a un Derecho penal pre moderno donde la sospecha y el temor justificaban la coacción estatal sin parámetros racionales.
3. La mirada latinoamericana: Zaffaroni y la crítica a la “inflación penal” Eugenio Raúl Zaffaroni (2000, 2009) ha denunciado la “inflación penal” y el populismo punitivo como características de sistemas penales en crisis. La criminalización de hipótesis se inscribe en este fenómeno, ya que responde a la presión mediática y política para mostrar mano dura frente a la delincuencia, incluso a costa de sacrificar garantías. La doctrina latinoamericana comprometida con el garantismo ha alertado sobre los riesgos de tales medidas: medidas incrementan el poder arbitrario del Estado y vulneran derechos fundamentales.
4. Doctrina española: Mir Puig, Muñoz Conde, Luzón Peña, Silva Sánchez En el ámbito hispánico, autores como José Cerezo Mir, Francisco Muñoz Conde, Diego-Manuel Luzón Peña y Jesús-María Silva Sánchez han desarrollado una dogmática sólida y garantista. Por ejemplo, Muñoz Conde (2010) destaca la necesidad de que el tipo penal describa conductas concretas que puedan ser objeto de imputación. Luzón Peña (1992) insiste en la importancia de que el tipo refleje un material injusto. Silva Sánchez (2001), al analizar la tendencia expansiva del Derecho penal, advierte sobre la “desmaterialización” del delito, esto es, la pérdida de la relación directa entre la acción y un bien jurídico concreto. El delito hipotético representa un caso extremo de desmaterialización: se penaliza, literalmente, la nada o la expectativa vaga de un posible daño futuro.

IV. Jurisprudencia comparada sobre la anticipación punitiva

1. Tribunales constitucionales latinoamericanos En decisiones de diferentes tribunales constitucionales de la región se ha reiterado la necesidad de mantener los principios de lesividad y proporcionalidad. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha destacado en diversas sentencias (C-647/01, C-939/02) que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos concretos y no la represión de conductas inocuas o hipotéticas. Estas decisiones buscan limitar el avance de un Derecho penal simbólico que criminalice meras sospechas.
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Aunque la CIDH no se ha pronunciado específicamente sobre el “delito hipotético”, en su jurisprudencia mantiene una posición clara sobre las características que deben tener las normas penales: deben ser claras, precisas y no contradecir el principio. de legalidad (Caso Baena Ricardo vs. Panamá, 2001). De la interpretación de sus sentencias se desprende que una norma penal construida sobre bases hipotéticas, imprecisas y abstractas, sería claramente incompatible con la seguridad jurídica y la protección de los derechos fundamentales.
3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) El TEDH, en casos vinculados a la legitimidad de las sanciones penales, ha defendido la necesidad de que las normas sean comprensibles y predecibles. En decisiones como el Caso Kokkinakis vs. Grecia (1993), el Tribunal resaltó la importancia del principio de legalidad y de la precisión normativa. Aunque el escenario del “delito hipotético” no ha sido directamente juzgado, es claro que una norma penal basada en meras hipótesis carecería de la densidad normativa exigida por el Tribunal.

V. El impacto del delito hipotético en los principios de un Estado de derecho

1. Erosión del principio de mínima intervención El principio de mínima intervención sostiene que el Derecho penal debe ser el último recurso en manos del Estado para resolver conflictos sociales. Este principio, compartido por la mayoría de la doctrina contemporánea, se ve vulnerado al sancionar hipótesis. Si el Estado castiga supuestos delitos futuros o meras conjeturas sin un daño cierto, entonces la punición se convierte en una herramienta de control social desproporcionado. Como resultado, se banaliza la pena y se normaliza su aplicación en ausencia de un conflicto real, minando la legitimidad del sistema penal.
2. Inseguridad jurídica y arbitrariedad Una de las consecuencias más evidentes del delito hipotético es la inseguridad jurídica. El sujeto no sabe a qué atenerse, pues la prohibición penal no describe una conducta concreta que implica daño, sino una potencialidad futura imposible de delimitar con claridad. Esta indeterminación abre las puertas a la arbitrariedad de las autoridades encargadas de interpretar y aplicar la norma. Como advierte la doctrina garantista (Ferrajoli, 1995; Zaffaroni, 2000), la inseguridad jurídica erosiona la confianza en el sistema de justicia y facilita el uso político del Derecho penal contra adversarios o minorías.
3. Desconexión con la idea de culpabilidad y justicia retributiva Tradicionalmente, el Derecho penal se ha justificado en la necesidad de responsabilizar a aquellos que han vulnerado un bien jurídico protegido, configurando un injusto y actuando con culpabilidad. Sin embargo, el delito hipotético diluye la noción de culpabilidad en un mar de suposiciones. No se imputa a alguien por un acto concreto, sino por lo que podría hacer en el futuro. Esto contradice la idea retributiva, pues no hay un mal causado que deba ser compensado, y desdibuja también la función preventiva general y especial, al no focalizarse en hechos consumados o tentativas serias, sino en escenarios especulativos.

VI. Análisis comparado y la influencia internacional de la teoría penal

1. Derecho continental y common law En los sistemas de tradición continental (como el alemán, el italiano, el español y el latinoamericano), la dogmática penal se ha desarrollado con especial énfasis en la categoría de la tipicidad y la lesividad. En el common law, si bien existe una mayor flexibilidad para penalizar conductas preparatorias y conspiraciones, aún se exige una conducta mínima que muestre una clara intención delictiva y un riesgo real (Fletcher, 1998). La punición de hipótesis puras se encuentra al margen del consenso penal global, pues incluso las figuras de “conspiración” en el derecho anglosajón requieren pasos concretos dirigidos a la comisión de un delito.
2. Tendencias globales: el riesgo, el terrorismo y la seguridad nacional Una de las pocas áreas donde la tentación de criminalizar hipótesis es más palpable es la legislación antiterrorista. En nombre de la seguridad nacional, se han aprobado normas que penalizan la pertenencia a grupos que podrían cometer atentados, o la financiación indirecta de posibles actividades criminales. Sin embargo, incluso en estos contextos, la doctrina más comprometida con el Estado de derecho exige que se establezcan indicios de objetivos de preparación o contribución a un acto terrorista, no meras elucubraciones sin base fáctica. La tendencia internacional es contradictoria: mientras se reclama un mayor respeto por las garantías, las presiones políticas empujan hacia una anticipación del castigo con base en hipótesis.

VII. Crítica final y propuesta de solución.

1. Una crítica fundada al delito hipotético La crítica al delito hipotético, a la luz de la mejor doctrina penal contemporánea, no es arbitraria. Se fundamenta en:
2. La necesidad de volver a la esencia garantista del Derecho penal Zaffaroni (2000, 2009) y Ferrajoli (1995) han señalado la importancia de mantener los principios garantistas, incluso en contextos de mayor inseguridad y demandas sociales de represión. La respuesta contra la criminalidad no debe pasar por la abolición de los estándares mínimos del Estado de derecho. Por el contrario, debe insistirse en la tipicidad, la lesividad, la culpabilidad y la proporcionalidad como pilares inamovibles del sistema penal.
3. Recomendaciones para el legislador y la judicatura Para evitar caer en el delito hipotético, el legislador debe formular tipos penales claros, precisos y vinculados a conductas que incrementan de modo objetivo un riesgo real para el bien jurídico. Cuando se trata de delitos de peligro, debe demostrarse un peligro concreto o al menos un peligro abstracto, razonable y objetivable, no meras especulaciones.

VIII. Perspectiva desde la imputación objetiva

La teoría de la imputación objetiva, principalmente desarrollada por la doctrina alemana y particularmente por Claus Roxin, parte de la necesidad de establecer una conexión racional y normativa entre la conducta del autor y el resultado típico. Para que un resultado pueda ser jurídicamente imputado a un sujeto, se requiere que este haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y que dicho riesgo se haya concretado en el resultado lesivo dentro del ámbito de protección de la norma.

En el caso del “delito hipotético”, esta vinculación resulta especialmente problemática. No existe un resultado lesivo, ni siquiera un peligro concreto materializado, que permita activar los criterios de la imputación objetiva. El avance punitivo que caracteriza al delito hipotético prescinde del examen de riesgo real y su concreción. En consecuencia, se omite el análisis sobre si la conducta del sujeto incrementó efectivamente el riesgo prohibido y si ese riesgo fue la causa del resultado. Al no haber ni resultado ni peligro concreto, la imputación objetiva se ve vaciada de contenido: no existe una configuración fáctica que permita aplicar sus filtros normativos.

La teoría de la imputación objetiva no solo exige un nexo causal entre acción y resultado, sino que pretende filtrar las causas socialmente relevantes de las que no lo son, estableciendo un límite racional a la responsabilidad penal. En el delito hipotético, sin embargo, se prescinde prácticamente de la relación causal (pues no hay resultado), y se penalizan “no-eventos” o mera potencialidad futura. Ello conlleva una absoluta incompatibilidad con el ideal de la imputación objetiva, que busca un Derecho penal ceñido a la realidad concreta de la acción y del daño, no a escenarios conjeturales.

De este modo, desde la perspectiva de la imputación objetiva, el “delito hipotético” carece de la base fáctico-normativa que justifique la atribución penal de un resultado a un sujeto. Sin un riesgo concreto creado y concretado en un resultado o al menos en un peligro objetivable, no hay nada que imputar objetivamente. Esto ratifica la crítica formulada desde el garantismo: la punición de meras hipótesis no solo viola principios fundamentales como la lesividad o la culpabilidad, sino que también desatiende la estructura lógica de la imputación objetiva, debilitando aún más la coherencia interna del sistema penal.

Conclusión

El “delito hipotético” encarna una deformación grave de la función del Derecho penal. Lejos de garantizar la libertad y la seguridad jurídica, amplía el poder punitivo estatal con base en conjeturas, debilitando los principios fundamentales del ordenamiento penal. Esta tendencia contraría la enseñanza de los más reconocidos penalistas del mundo, quienes abogan por un Derecho penal atado a la realidad, la lesividad y la culpabilidad, y no guiados por temores abstractos y anticipaciones desmedidas.

Ante el avance de corrientes punitivistas que buscan transformar el Derecho penal en un instrumento de control preventivo sin límites, la crítica jurídica debe ser firme. El “delito hipotético” debe ser rechazado con la misma convicción con la que se han rechazado otras formas de negación de garantías. Cualquier ordenamiento que tolere tales figuras se exponen a un retroceso en los logros civilizatorios que la modernidad jurídica se ha consolidado a lo largo de siglos de refinamiento doctrinario y jurisprudencial.

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