EL COMPLIANCE ES OBLIGATORIO. AVISO A LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD.
Gonzalo Fernández Sambruno
DOCTORANDO EN DERECHO PENAL ECONÓMICO Y COMPLIANCE, MÁSTER EN DERECHO PENAL ECONÓMICO Y COMPLIANCE OFFICER. CEO en CLAVER & EGLER ABOGADOS Y MEDIADORES. EMBAJADOR DE LA UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE LA RIOJA.
Con el artículo de este mes queremos explicar, y que una cuestión quede bastante clara, como es la diferencia entre que algo sea obligatorio, y que algo sea sancionable.
Hay cuestiones que son obligatorias por el hecho de formar parte del ordenamiento jurídico y que por lo tanto, si el ordenamiento jurídico las establece así, son OBLIGATORIAS.
Por otro lado, se encuentran las que además de ser obligatorias, se ha decidido que el no realizar algo que es obligatorio sea sancionable.
Y por último, están las que son OBLIGATORIAS como el Compliance, pero que el legislador ha entendido que, como decimos aquí en España, “en el pecado lleva la penitencia”, es decir, no establece sanciones por no tenerlo implementado, pero LA EMPRESA NO ESTARÁ EXENTA DE RESPONSABILIDAD PENAL, con las consecuencias devastadoras para la empresa que ello conlleva.
Ya hemos hablado de todas ellas en artículos anteriores, desde multas, sanciones, no poder optar a subvenciones, cierres de locales, intervención de la empresa, hasta el cierre incluso de la empresa con la disolución de la sociedad, entre otras, todo ello sin hablar del daño reputacional.
Por ello, el legislador, ha pensado... ¿Qué mayor sanción que no poder beneficiarse de la EXENCIÓN de la responsabilidad penal? Si el no gozar de dicha exención ya es en sí una propia sanción y una misma condena.
Pues bien, una vez hecho esta precisión entre OBLIGATORIEDAD, SANCIÓN, Y NO GOZAR DE EXENCIÓN, sus similitudes, sus diferencias, qué conllevan, y concretamente cual es el marco del Compliance, que es OBLIGATORIO y el “castigo” por no tenerlo es NO GOZAR DE LA EXENCIÓN.
Pasamos entonces a explicar con detenimiento, detalle y fundamento por qué EL COMPLIANCE ES OBLIGATORIO.
En primer lugar, nos debemos dirigir a la ley de Sociedades de Capital, donde se establecen en el Capítulo III. Los deberes de los administradores.
Y donde nos quedaremos con dos deberes muy importantes:
Artículo 225. Deber general de diligencia.
“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa”
Vemos claramente como habla de la diligencia que debe tener el administrador de la sociedad, concretamente la de un “ordenado empresario”, que forma parte de los conceptos jurídicos indeterminados de nuestro ordenamiento como la diligencia de “un buen padre de familia”, los cuales vienen a expresar el sumo cuidado, trato y rigor para con la empresa, en el caso que nos ocupa, que deben tener los administradores con los DEBERES IMPUESTOS POR LAS LEYES.(hablaremos más adelante sobre ello)
Artículo 227. Deber de lealtad.
“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.”
Importante expresión utilizada en cuanto al deber de lealtad, “en el mejor interés de la sociedad”, es decir, el administrador ha de hacer todo aquello que sea lo mejor para la sociedad.
Pues bien, ahora traeremos una vez analizados estos dos preceptos de la Ley de Sociedades de Capital, lo que establece el Código Penal en cuanto al Compliance.
Art 31 bis
“1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma….
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica QUEDARÁ EXENTA DE RESPONSABILIDAD SI SE CUMPLEN LAS SIGUIENTES CONDICIONES:
1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
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3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”
Por lo tanto y en conclusión de todo lo planteado tenemos tres premisas, la Ley de Sociedades de Capital establece: (primera premisa) DILIGENCIA DE UN ORDENADO EMPRESARIO EN LOS DEBERES IMPUESTOS POR LAS LEYES Y (segunda premisa) LA LEALTAD DE UN FIEL REPRESENTANTE OBRANDO DE BUENA FE Y EN EL MEJOR INTERES DE LA SOCIEDAD.
Mientras que el Código Penal establece: (tercera premisa) QUEDARÁ EXENTA DE RESPONSABILIDAD SI SE CUMPLEN LAS SIGUIENTES CONDICIONES: HA ADOPTADO Y EJECUTADO CON EFICACIA, ANTES DE LA COMISIÓN DEL DELITO, MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN (COMPLIANCE) QUE INCLUYEN LAS MEDIDAS DE VIGILANCIA Y CONTROL IDÓNEAS PARA PREVENIR DELITOS.
Como cierre, tener un sistema de cumplimiento normativo para estar exenta de responsabilidad penal la empresa, es un DEBER IMPUESTO POR LA LEY que debe acometer el administrador u órgano de administración para actuar con la debida diligencia del artículo 225 de la ley de Sociedades de Capital, y además dicha exención de responsabilidad penal es EL MEJOR INTERÉS DE LA SOCIEDAD del que habla el artículo 227 de la ley de Sociedades de Capital, si el administrador u órgano de administración quieren actuar con la buena fe que se les exige en el deber de lealtad.
Podemos ver entonces, que el COMPLIANCE ES OBLIGATORIO, Y SE CONCULCARÍAN LOS DEBERES DE DILIGENCIA Y LEALTAD DE LOS ADMINISTRADORES DE NO IMPLANTARLO EN SUS EMPRESAS.
Gonzalo Juan Fernández-Sambruno Claver.
Abogado Titular de Claver & Egler Abogados y Mediadores SLP.
Doctorando en Derecho Penal Económico.
Máster en Derecho Penal Económico Universidad Internacional de la Rioja.
Compliance Officer por WCA e IOC (Único en el Mundo)